El derecho al agua, un derecho exigible y vulneradofortalezas y desafíos. La amenaza del enfoque del agua como mercancía

Resumen

Con este trabajo de investigación se pretende contribuir a fortalecer el derecho al agua desde una perspectiva interdisciplinar, identificando fortalezas y vías de exigibilidad, así como la capacidad que tiene este derecho para dar respuesta a algunos de los desafíos más urgentes que enfrenta y especialmente se ha querido analizar la amenaza que supone el enfoque del agua como bien económico y mercancía. Se parte de la base de que el agua, como otros derechos vinculados a las necesidades de subsistencia y por tanto garantes de vida, no puede ser abordada desde un planteamiento de bien económico, sino desde el ámbito y enfoque de los derechos humanos. Con ello se ha tratado de contribuir a un ámbito de investigación que nos parece de gran relevancia, tanto desde el marco teórico como desde la praxis de los derechos humanos, a través de una metodología descriptiva y de análisis y de investigación para la acción, acompañado de dos estudios de caso, con la finalidad de identificar principales desafíos, así como vías de acción y líneas de investigación a futuro. Se considera que el agua es un ejemplo de derecho en construcción y cuenta con un largo recorrido en el que se fueron generando debates y reflexiones, evidenciando la necesidad de un reconocimiento expreso que se hizo efectivo en el año 2010, reconocimiento que lejos de poner fin a la trayectoria del agua como derecho, supone un hito más en su desarrollo, en una constante dialéctica entre la teoría y la praxis, entre lo que este derecho es y lo que debe ser. Desde esta dimensión histórica se consideran las reflexiones que estuvieron presentes en el recorrido hacia el reconocimiento como derecho y en el que el agua se fue posicionando de forma cada vez más explícita en el escenario internacional y en los debates sobre derechos humanos o sobre desarrollo. Para ello se aborda cómo el agua se ha considerado de forma implícita o explícita en los tratados internacionales, pero también a nivel político, en numerosas conferencias internaciones y sus declaraciones finales. Dentro de este recorrido, algunos enfoques significativos que impulsaron el reconocimiento expreso del agua como derecho han sido el enfoque de derechos y el de desarrollo humano, así como los debates sobre la contribución de los derechos humanos a la reducción de la pobreza, y la necesidad de avanzar hacia modelos de desarrollo que consideren las cuestiones de bienestar y la dignidad humana. También los cuestionamientos sobre la economía de mercado y los modelos de desarrollo que ponen el crecimiento económico en el centro han estado muy presentes en la génesis del derecho. Junto a este enmarque histórico del derecho, que se considera de relevancia para entender la construcción de este derecho en términos de proceso, se hace un análisis de distintos abordajes de aproximación al concepto y fundamento del derecho al agua desde la premisa de que una fundamentación rigurosa de este derecho contribuye a su mayor garantía y exigibilidad. Este análisis permite confirmar que el derecho al agua cuenta con una amplia fundamentación contando por ello con una legitimación suficiente para ser protegido y exigible. Para ello se han considerado varios marcos teóricos y filosóficos del ámbito de los derechos humanos. Por un lado, se ha considerado su dimensión histórica, entendiendo que el derecho no puede definirse en abstracto sino en el contexto de una realidad histórica y cambiante, y en clave de posibilidad, desde la capacidad del derecho al agua de ir dado respuesta a necesidades que posibilitan llevar a cabo una vida, vivida en condiciones de dignidad. Por otro lado, se ha considerado el enfoque del dualismo, que permite superar algunos debates teóricos en torno a la naturaleza positiva o iusnaturalista de este derecho, incorporando el fundamento ético y jurídico de los derechos humanos. Desde este enfoque el derecho al agua cuenta con una amplia justificación desde un punto de vista ético o moral, en tanto se trata de un derecho íntimamente vinculado a la naturaleza del ser humano y a la dignidad, pero al mismo tiempo, se ha ido dotando de instrumentos de tutela y protección a partir de su plasmación y positivación en diversos marcos legales. Desde los aportes de la teoría de la liberación al agua debe dar respuesta a las necesidades y responder a las luchas de liberación, entendiendo ésta como proceso de transformación en el que la satisfacción de necesidades desempeña un papel clave. El derecho agua no puede desvincularse de la esencia de los derechos humanos, y está llamado a satisfacer una necesidad esencial que hace viable la especie humana, y lo hace a nivel individual, pero también a nivel de sociedad o comunidad. Desde estos enfoques el agua es un elemento esencial de la sociedad, para el desarrollo de los pueblos y por eso el agua es también una necesidad social y política. Se profundiza en las teorías en torno a la dignidad y la igualdad en la esencia del derecho al agua, que a su vez guarda una relación significativa con el fundamento ético de este derecho. En este sentido también las teorías de la emancipación y liberación son enfoques teóricos que contribuyen a fundamentar este derecho, incorporando las necesidades que hacen viable la vida humana, y otras dimensiones, como la social, o política. Junto a éstos destacan otras perspectivas que surgen de movimientos colectivos que defienden una visión del agua como patrimonio común de los seres humanos y de la naturaleza. Algunos de ellos, como el enfoque del agua como bien común, los aportes de los derechos de la naturaleza y la naturaleza como sujeto de derechos y otras cosmovisiones como las indígenas, enriquecen el concepto y contenido del derecho al agua y contribuyen a aportar elementos y perspectivas de gran interés. Para profundizar en la justificación y concepto del derecho al agua, se analizan las numerosas discusiones y debates en torno a su naturaleza o caracterización, relacionadas con el surgimiento de nuevos derechos, las generaciones de derechos humanos, la titularidad individual o colectiva de éstos o si puede considerarse el agua como derecho emergente. Son muchos los autores que defienden su existencia de forma independiente, y consideran que se trata de un derecho independiente y autónomo, derivado del derecho a la vida, a la salud y a una vida digna. Al mismo tiempo se considera un derecho asociado y precondición o requisito de otros protegidos de forma expresa. Aunque algunas posturas sostienen que se trata de un requisito o parte de otros derechos, o cuestionan este derecho desde su falta de instrumentos vinculantes, son más las que apoyan su existencia y reconocimiento. El derecho al agua es sin duda un interesante ejemplo de interrelación de los derechos humanos, y de la necesidad de superar clasificaciones históricas de generaciones de derechos que no solo han establecido categorías estancas, sino que han priorizado y otorgado mayor protección a unos (los civiles y políticos), frente a los otros (los económicos, sociales y culturales). Trasciende esas categorías y ofrece respuesta al ámbito de estas dos generaciones de derechos humanos, así como a lo que sería una tercera generación vinculada a derechos como el desarrollo o el medio ambiente. Sin embargo, consideramos que no se trata de un derecho emergente, ni un derecho nuevo, sino que cuenta con una existencia previa y presente en numerosos textos internacionales, pudiendo considerarse emergente la necesidad de sentar las bases para una mayor protección, dotar de mayor precisión algunos aspectos de su contenido, o avanzar en mecanismos de exigibilidad. Desde el ámbito de la titularidad, la postura más adecuada para entender la naturaleza de este derecho es el que sostiene que se trata de un derecho de doble titularidad, individual y colectiva. En todo caso, la vulneración del derecho al agua, que a fecha de hoy sigue impidiendo que millones de personas puedan tener una vida digna, requiere superar los debates teóricos en torno a su naturaleza o tipología para poder avanzar en los instrumentos que contribuyan de forma efectiva a su realización, ya que hay elementos suficientes para reconocer que el agua es un pleno derecho humano, con una fundamentación firme, en lo ético y en lo jurídico. A lo largo del proceso de configuración del agua como derecho ha estado muy presente el papel que este recurso desempeña para superar el hambre y la pobreza, y el acceso a condiciones de vida digna, por eso el derecho al agua no puede desvincularse de cuestiones relacionadas con la igualdad y la no discriminación, que constituyen un elemento medular de este derecho. El principio de igualdad se conecta con otro principio fundamental de este derecho, que es la atención prioritaria a personas y colectivos en situación de mayor vulnerabilidad. Por ello desde una perspectiva de derecho al agua es necesario establecer objetivos de disminución de desigualdades centrando la atención a las personas más desfavorecidas y vulnerables ante la falta de acceso. Vinculado al principio de igualdad y no discriminación, la igualdad de género constituye un elemento de gran importancia para este derecho, que no puede ser analizado sin tener en cuenta las relaciones de poder desiguales en el acceso, control y gestión de este recurso. Un análisis por el recorrido histórico del derecho al agua muestra cómo se trata de un derecho con un nivel de concreción equivalente a otros derechos humanos. Aun así, y al no estar presente de forma explícita en algunos de los primeros textos de derechos humanos, su evolución se ha visto caracterizada por una indefinición que ha hecho necesario un mayor esfuerzo por parte de la doctrina y la jurisprudencia a la hora de interpretar e identificar el contenido y objeto de protección. Uno de los aportes de esta tesis radica en no centrarse solo en los elementos que configuran el derecho ( disponibilidad, accesibilidad, calidad, cantidad o asequibilidad) sino entender que también los principios de derechos humanos ( como la universalidad, igualdad y no discriminación, atención a colectivos más vulnerables, sostenibilidad, participación y acceso a la información), y el marco de obligaciones forman parte del contenido del derecho al agua, de tal forma que deben ser analizarse de manera conjunta e interrelacionada. Un aspecto de gran relevancia para el derecho al agua es la necesidad de priorizar los usos y necesidades del agua que se protegen, que constituye uno de los ámbitos que genera una gran conflictividad, a pesar de que el derecho solo protege y garantiza los usos personales y domésticos. Dentro de éstos y con el fin de garantizar una vida digna, también deben ser incorporadas al contenido del derecho ciertos usos del agua para garantizar la subsistencia, evitar el hambre y las enfermedades, como sería el agua destinada a la agricultura familiar o doméstica, un aspecto que sin embargo ha tenido menor nivel de desarrollo. Existen otros muchos usos del agua, que se relacionan con una visión del agua como bien económico, pero no estarían protegidos por el derecho. La asequibilidad también se constituye en un factor determinante para garantizar la universalidad, la igualdad y no discriminación en el acceso al agua, y sin embargo es un elemento al que no se ha prestado tanto interés ni se ha dado suficiente peso o cuando se ha hecho, se ha abordado desde lógicas que solo contemplan la eficiencia económica Dentro del contenido del derecho al agua debe integrarse la sostenibilidad en el ejercicio del derecho agua y esto nos remite a las necesidades ecológicas y a la protección de los ecosistemas hídricos, convirtiéndose así en un principio posibilitador del propio derecho al agua. El marco de obligaciones constituye un elemento configurador de este derecho. Existe un compromiso de realización progresiva, pero también se establecen ciertas obligaciones de carácter inmediato, en concreto, el compromiso de garantizar el ejercicio del derecho sin discriminación y la de adoptar medidas. El problema se plantea porque muchas veces se ha asimilado el contenido del derecho con este contenido mínimo, y son estos estándares mínimos los que se establecen como meta u objetivo, sobre todo, porque en muchos casos ni siquiera este nivel mínimo, que sería obligación básica e inmediata, -está garantizado. Junto a las obligaciones de los Estados, un aporte que se considera de especial interés en esta tesis y que abre la puerta a un debate necesario es considerar las obligaciones de otros actores, fundamentalmente las empresas, así como profundizar en los efectos de las obligaciones de derechos humanos en el contexto de los acuerdos comerciales y de inversión que afectan al agua y los recursos hídricos. El reconocimiento del derecho al agua implica que éste debe acompañarse de un marco de protección vinculado, por tanto, a un ámbito de especial relevancia para este derecho, como es la exigibilidad y en este sentido es significativo el desarrollo de sistemas efectivos de protección de este derecho, a muy distintos niveles. Así, ha habido un amplio desarrollo de instrumentos y mecanismos de protección tanto a nivel internacional (procedimientos del Consejo de Derechos Humanos, y procedimientos especiales, especialmente con la Relatoría especial para los Derechos al agua y al saneamiento, y órganos de los tratados) como regional. Junto a estos mecanismos, la jurisprudencia de los tribunales desempeña un papel fundamental en la exigibilidad y en la consolidación del agua como derecho. En los últimos años se ha ido consolidando una interesante jurisprudencia que ha ido perfilando criterios de interpretación para la protección de este derecho, abordando temáticas de gran interés, como los usos protegidos, realización inmediata o progresiva, la interrelación con el medio ambiente, la especial protección de las comunidades indígenas, la contaminación, el impacto de empresas extractivas, las desconexiones o el mínimo vital, entre otros. Se considera una contribución interesante de esta tesis dado que no son muchos los documentos que han consolidado la jurisprudencia de los tribunales desde un punto de vista descriptivo y analítico, identificando puntos en común, y cuestiones relevantes para el agua como derecho y algunos de los desafíos que enfrenta. Hay también un considerable ámbito de defensa y protección del derecho al agua, que surge desde los territorios, a través de movimientos sociales y de resistencia que articulan acciones colectivas en defensa del agua y los bienes comunes poniendo en marcha diversos mecanismos de protección. Estos mecanismos de defensa y resistencia de personas defensoras en los territorios han ido consolidando espacios de reflexión, sensibilización e incidencia a nivel político y social, al mismo tiempo que han impulsado acciones en los tribunales. Del análisis del fundamento, naturaleza y contenido del derecho al agua, se desprende cómo hoy quedan pocas dudas de que el agua es un derecho humano y son cada vez más los marcos legales y constitucionales que lo reconocen, como también es cada vez más amplia la jurisprudencia de los tribunales que así lo consideran. Hay sin embargo algo que no está resuelto y que sin duda constituye una de las amenazas más graves que enfrenta el agua como derecho y se refiere a los enfoques que consideran que el agua es un bien económico, una mercancía sujeta a las leyes del mercado. Son diversas las formas en que se manifiesta este proceso de mercantilización, entre las cuales se encuentra la mayor presencia del sector privado en la gestión o prestación de los servicios de abastecimiento de agua o la extracción de agua para servir a fines económicos (en actividades como la generación de energía, minería, empresas embotelladoras, regadío a gran escala o industria agropecuaria). En los últimos años se ha tratado de abordar y definir de forma más específica el proceso de despojo y apropiación de los recursos hídricos, con términos como el extractivismo hídrico o acaparamiento de agua. Otra manifestación, que supone un paso más en esta visión del agua como mercancía es la financierización del agua, que considera la gestión de este recurso como un activo cuyo valor se establece en los mercados financieros, y en particular los mercados de futuros, bajo una lógica especulativa y con grandes bancos e inversores como actores principales. Este proceso supone un importante enfrentamiento con la concepción del agua como derecho. Esta dicotomía al aproximarse al agua como derecho y bien común o como mercancía se acompaña de una asimetría normativa, con regímenes de protección muy desiguales y genera una gran conflictividad dando lugar a contextos vulneradores del derecho, al agua, pero también de otros muchos derechos humanos. En el contexto de estos conflictos por el agua las personas defensoras de los recursos naturales, que son un importante instrumento de resistencia y protección de este derecho en los territorios, son perseguidas, criminalizadas y en muchos casos, asesinadas, siendo muy altos los riesgos para la población indígena. La vulneración sistemática del derecho al agua y otros derechos y los impactos de la concepción del agua como mercancía han sido contrastados desde la práctica de dos estudios de caso desarrollados en Centroamérica y en concreto en El Salvador y Guatemala. Muchas de las reflexiones y análisis que se hacen a lo largo de este trabajo se han hecho tratando de superar y trascender algunas aproximaciones y debates teóricos en torno a los derechos humanos, desde la necesidad de un diálogo constante entre la concepción de éstos y otras aproximaciones en torno a la dignidad humana, los recursos naturales, o los bienes comunes. El derecho al agua es un buen ejemplo de la necesidad de avanzar hacia marcos de análisis que permitan la confluencia de distintos enfoques y disciplinas, incorporar la protección de la naturaleza a las discusiones de derechos humanos, las contribuciones desde otras culturas y cosmovisiones, y acercar el ámbito de los derechos humanos a otros ámbitos generalmente alejados como la economía, o el mundo de las empresas. Junto a otros desafíos, esto sin duda, constituye una línea esencial de trabajo futuro.