La evaluación antitrust de las concentraciones de empresas en la Unión Europea

Resumen

RESUMEN DE LA TESIS DOCTORAL DE D./Dª Mario Antonio Pérez Molina El resumen de la tesis para la base de datos Teseo debe ser una presentación de la tesis y tener la extensión suficiente para que quede explicado el argumento de la tesis doctoral. El formato debe facilitar la lectura y comprensión del texto a los usuarios que accedan a Teseo, debiendo diferenciarse las siguientes partes de la tesis: 1. Introducción o motivación de la tesis Como se infiere de su título (¿La evaluación antitrust de las concentraciones de empresas en la Unión Europea¿), la tesis se incardina dentro del sector del Derecho antitrust que, según la doctrina, puede designarse como normativa de control de las estructuras del mercado (frente al otro sector formado por la normativa de control de los comportamientos anticoncurrenciales), y tiene el propósito principal de analizar con cierto rigor y profundidad el sistema de evaluación antitrust de las concentraciones de empresas instaurado en la Unión Europea en 1989 (Reglamento 4064/89) y ampliamente modificado en 2004 (Reglamento 139/2014). Sobre todo, persigue ofrecer un estudio completo y sistemático de los distintos criterios con los que las autoridades comunitarias de la competencia enjuician la licitud (compatibilidad) o ilicitud (incompatibilidad) de las concentraciones empresariales con el mercado único europeo. La importancia del tema objeto de estudio está fuera de duda. La evaluación de las operaciones de concentración de empresas se presenta como una cuestión esencial (de ¿piedra angular¿ cabría calificarla) para entender la "maquinaria" normativa del control de concentraciones y su encuadre sistemático dentro del Derecho antitrust globalmente considerado. Además, se trata de un asunto de gran relevancia práctica, como lo corrobora el elevado número de operaciones de concentración que han sido evaluadas por las autoridades antitrust europeas desde la publicación del Reglamento 4064/89. No nos equivocamos al indicar que desde esa fecha hasta nuestros días el control de las operaciones de concentración de empresas se ha convertido en uno de los pilares esenciales de la política comunitaria de la competencia en el ámbito de la Unión Europea. Efectivamente, desde entonces hasta la actualidad han sido examinados un número muy elevado de casos a la luz de esta normativa, lo que viene a probar que el área de control de concentraciones se ha convertido con el paso del tiempo en una de las más dinámicas de las que conforman las instituciones encargadas de velar por la defensa de la competencia en Europa. Por otra parte, aunque es cierto que sobre la normativa de control de las concentraciones de empresas existen contribuciones doctrinales muy completas y meritorias ¿varias de ellas de carácter monográfico¿, no menos cierto es que se trata de una materia que todavía sigue planteando importantes retos al jurista; especialmente, en el campo que va a ser objeto de análisis en este trabajo, relativo al sistema y los criterios de evaluación de las operaciones de concentración de empresas en el ámbito específico de la Unión Europea. En la medida de lo posible, esta investigación trata de afrontar de la mejor forma posible algunos de estos retos, con la finalidad de contribuir al avance del conocimiento en este ámbito. 2. Contenido de la investigación Para la consecución de la finalidad apuntada, el trabajo se ha dividido en varios Capítulos. Especial interés reviste el Capítulo Primero intitulado «El criterio sustantivo de evaluación: del test de dominio al test de la obstaculización significativa de la competencia», en donde se analiza el cambio del criterio sustantivo de evaluación acometido por el legislador comunitario en 2004 a través de la aprobación del Reglamento 139/2004; sobre todo insistiendo muy especialmente en su alcance práctico. Como tendremos oportunidad de constatar ¿y como de hecho se infiere del propio título con el que hemos bautizado este Capítulo Primero¿, dicho cambio consistió sustancialmente en la sustitución del denominado criterio o test de dominio (Reglamento 4064/89) por el criterio o test de la obstaculización significativa de la competencia efectiva (Reglamento 139/2004). Especial atención dedicaremos, por tanto, en este primer y relevante Capítulo al estudio de los que cabría denominar elemen­tos constitutivos de la incompati­bilidad de las operaciones de concentra­ción con el mercado único europeo, así como a la aptitud del Reglamento 139/2004 para hacer frente tanto a los llamados efectos unilaterales como a los coordinados. Y es que, como tendremos ocasión de comprobar con el detenimiento que el asunto requiere, la actual normativa europea de control de concentraciones, al reemplazar el criterio de dominio por el de la obstaculización significativa de la competencia efectiva, es apta para cubrir todos los efectos negativos susceptibles de dimanar de las operaciones de concentración de empresas: a) los unilaterales, que hacen referencia tanto al incremento del poder de mercado sin posición de dominio alguna, como a los casos de creación o reforzamiento de una posición de dominio individual, y b) los coordinados, que abarcan los supuestos de formación o consolidación de posiciones de dominio colectivas o conjuntas. En el Capítulo Segundo prestamos atención en un primer momento a una tarea esencial en todo análisis antitrust, que ha de llevarse a cabo con carácter previo a cualquier enjuiciamiento dirigido a dilucidar si una conducta u operación ha de ser o no prohibida por su impacto sobre el orden concurrencial. Nos referimos a la delimitación del mercado relevante. Bien es cierto que el estudio que realizamos de este asunto es meramente aproximativo, pues un análisis en profundidad exigiría dedicarle una atención muy superior, lo que aquí no procede, ya que no es éste el objetivo principal de la investigación. En realidad, la atención que prestamos al mercado relevante en este Capítulo Segundo se limita a cumplir una función meramente instrumental y se explica principalmente por su íntima conexión con varios criterios guías de marcado carácter estructural que el Reglamento 139/2014 pone en manos de la autoridad de control (la Comisión Europea) a fin de que pueda servirse de ellos en su tarea evaluadora de las operaciones de concentración de empresas: el criterio de las barreras de entrada, por un lado, y el criterio del poder de la demanda, por otro. El análisis de ambos criterios guías constituye, por tanto, el núcleo principal de este Segundo Capítulo, que no en vano hemos intitulado «Criterios guías de marcado carácter estructural: las barreras de entrada y el poder de la demanda». Ahora bien, el cambio del criterio sustantivo al que acabamos de aludir no sólo permite tener en cuenta a la autoridad antitrust los eventuales efectos negativos que la operación de concentración produce sobre la competencia, sino también determinados factores compensatorios, así denominados por su utilidad para contrarrestar dichos efectos. Entre ellos especial importancia revisten (junto a las barreras de entrada y al poder de la demanda analizados en el Capítulo Segundo en el sentido que acabamos de indicar), la excepción de la eficiencia económica y la excepción de la empresa en crisis. Al análisis de ambos criterios, de especial alcance y significado ¿tanto práctico como dogmático¿, se destinan dos nuevos Capítulos: el Tercero, intitulado «El criterio de la eficiencia económica (efficiency defence): contribuciones a la eficiencia económica de relevancia antitrust en el control de concentraciones», y el Cuarto, al que hemos bautizado como «La excepción de la Empresa en crisis (failing firm defence): evaluación de las concentraciones de recuperación o saneamiento económico». El estudio de las materias abordadas en estos dos Capítulos nos permitirá concluir ¿al margen de otras conclusiones más específicas y sectoriales¿ que el que podríamos denominar ilícito estructural por concentraciones (ex Reglamento 139/2004) participa de la misma naturaleza que los ilícitos de conducta colusorio (artículo 101 TFUE) y abusivo de posición de dominio (artículo 102 TFUE), al tratarse de un ilícito eminentemente político que, como tal, permite la negociación con la autoridad de control, lo que se traduce en la posibilidad de admitir un cierto perjuicio sobre la competencia dimanante de una operación de concentración cuando con ello se consiguen resultados positivos para la eficiencia económica. Junto a lo anterior, no debemos perder de vista que el sistema de control de concentraciones cuenta con ciertas reglas valorativas de las restricciones accesorias insertas en operaciones de concentración (por ejemplo, pactos de no competencia incluidos en contratos de compraventa de empresas). Al análisis de estas reglas se destina el último de los Capítulos del trabajo, esto es, el Quinto, intitulado «La evaluación de las restricciones accesorias (ancillary restraints) insertas en operaciones de concentración». En la misma dirección en que se ha manifestado un sector de la doctrina, el análisis llevado a cabo en este Capítulo Quinto nos lleva a concluir que detrás de la doctrina de las restricciones accesorias está la idea de la unidad del sistema jurídico: el carácter unitario del ordenamiento exige no considerar ilícitos por el Derecho antitrust los acuerdos o pactos que son inmanentes al Derecho contractual, en cuanto que imprescindibles para que determinados contratos produzcan los efectos que le son propios. Ambos sectores, pese a sus diversas funciones político-jurídicas y normativas, no deben entrar en contradicciones. De ahí que esta doctrina legal se nos presente como un punto de confluencia entre el Derecho de la competencia y el Derecho patrimonial privado; o, si se prefiere, como una clara manifestación de la idea de unidad del sistema jurídico, tan necesaria para evitar los conflictos entre normas pertenecientes a un mismo ordenamiento. Y es que, en efecto, para que determinados negocios o actos jurídicos puedan desplegar sus efectos y cumplir sus fines, se hace necesario restringir, dentro lógicamente de ciertos límites, la libertad de acción en el mercado de todos, algunos o alguno de los sujetos que en ellos participan. Se trata de negocios o actos jurídicos considerados lícitos por el Derecho patrimonial y cuya celebración produce el efecto de estimular y reforzar la eficiencia empresarial y la institución misma de la competencia. El ejemplo paradigmático en esta materia lo constituyen los contratos de cesión inter vivos de empresa (venta y arrendamiento de empresa). Permitir la celebración de estos negocios es una medida beneficiosa para la eficiencia empresarial y, a la larga, para el funcionamiento competitivo del mercado, por cuanto que estimula a los empresarios titulares de las empresas a ser más eficientes, animándoles a hacer de sus empresas organizaciones económicas productivas y eficientes. Y es que sólo de este modo podrán venderlas o arrendarlas a cambio de un buen precio o de una buena renta cuando lo consideren oportuno. Pero para que una empresa pueda ser efectivamente transmitida (vendida o arrendada), han de fijarse determinadas restricciones a la libertad de competir del transmitente (vendedor o arrendador). En particular, el tradens deberá obligarse a no realizar durante un cierto tiempo una actividad empresarial que pudiera ser competitiva con la desplegada por el accipiens a través de la empresa adquirida, pues si no fuera así y el accipiens lo hubiera sabido con anterioridad a la venta, ésta muy probablemente no habría llegado a celebrarse. El trabajo concluye con la formulación de las Conclusiones más relevantes obtenidas de la investigación, así como con la relación de la Bibliografía utilizada, A ello, además, hemos añadido un Anexo Documental, con el ánimo de facilitar al lector la consulta de los textos legales o documentos jurídicos de mayor relevancia en este ámbito. 3. Conclusión La presente investigación nos ha permitido comprobar que, tras la constatación de los efectos anticompetitivos dimanantes de una operación de concentración, la autoridad antitrust lleva a cabo el análisis de los posibles efectos compensatorios y que sirven como contrapeso de aquéllos. Estos efectos pueden ser tanto de índole concurrencial como extraconcurrencial. Entre los primeros se encuentran el poder de la demanda, los competidores potenciales y la ausencia de barreras de entradas. Mientras que los criterios de naturaleza extraconcurrencial son las eficiencias y la excepción de la empresa en crisis. En rigor, si una operación de concentración plantea problemas de competencia mediante la creación o el reforzamiento de una posición de dominio individual o colectiva o por dotar a una empresa de capacidad para manipular los factores de la competencia, ésta sería declarada incompatible si sólo se tomaran en cuenta criterios estrictamente concurrenciales. Sin embargo, la solución puede ser distinta si se consideran otros criterios extraconcurrenciales tales como el beneficio de los consumidores y el progreso técnico o económico. En tal sentido, cabe sostener que el Reglamento 139/2004, al igual que su predecesor (Reglamento 4064/89), faculta y exige a la autoridad antitrust a integrar criterios de naturaleza extraconcurrencial en el juicio de licitud (compatibilidad) e ilicitud (incompatibilidad) de una concentración. Esta posibilidad de tener en cuenta valores extraconcurrenciales encuentra su fundamento en diferentes razones: 1º) La primera radica en el criterio guía de los intereses de los consumidores (tanto intermedios como finales) y el progreso técnico o económico plasmado en el artículo 2 b) del Reglamento 139/2004. 2º) La segunda se encuentra en el considerando 23 del Reglamento que exige a la autoridad de control enmarcar su evaluación dentro de los objetivos fundamentales de la Unión Europea fijados en el artículo 4 del TFUE, dentro de los que se encuentra la cohesión económica y social Además, existen otras razones de carácter teleológico-sistemático que apoyan la solución a la que nos referimos. La principal radica en el modelo de competencia sobre el que se inspira el Reglamento 139/2004. Este modelo es el de la competencia imperfecta, monopolística, practicable, funcional, efectiva, eficiente o, según el Reglamento, efectiva, que persigue el logro del progreso técnico o económico y, en definitiva, de la eficiencia. Resplandece aquí, con relativa nitidez, la fisonomía del que podríamos denominar ilícito estructural por concentraciones, a fin de diferenciarlo de los ilícitos de conducta de los artículos 101 (prácticas colusorias) y 102 (prácticas abusivas de posiciones de dominio) del TFUE: como todo ilícito antitrust, parte de entender que la defensa de la competencia no es un valor absoluto sino relativo y, en consecuencia, que es posible -y recomendable- sacrificar una cierta dosis de competencia a través de maniobras de concentración de empresas si los perjuicios que con ellas se causan al orden concurrencial del mercado son compensados por determinadas eficiencias, sobre todo cuando éstas se traducen en ventajas para los consumidores y usuarios. De modo que lo que inicialmente vino a establecer el ya derogado Reglamento 4064/89 y lo que ahora dispone el vigente Reglamento 139/2004 es que han de considerarse prohibidas aquellas operaciones de concentración de empresas de dimensión comunitaria que resultan incompatibles con el mercado único por obstaculizar significativamente la competencia efectiva, a menos que las obstaculizaciones causadas puedan compensarse con determinadas eficiencias beneficiosas para los consumidores y usuarios. Lo anterior permite constatar una más que evidente conexión entre el sistema de control de concentraciones ex Reglamento 139/2004 y la que ha sido denominada, con muy buen criterio, norma dominante del Derecho comunitario de defensa de la competencia, esto es, el apartado 3 del artículo 101 TFUE, que faculta a la autoridad antitrust a autorizar determinadas conductas colusorias restrictivas de la competencia cuando de ellas se derivan beneficios para el progreso técnico y económico y los intereses de los consumidores y usuarios que compensen aquellas restricciones. No puede negarse que en el referido apartado 3 del artículo 101 TFUE subyace de forma muy clara el modelo de competencia imperfecta, efectiva, eficaz o eficiente al que antes nos hemos referido. Un modelo que no sólo se hace presente en el ámbito de las prácticas colusorias. Aunque en este asunto no podemos detenernos, también impregna el enjuiciamiento de las prácticas abusivas de posiciones dominantes ex artículo 102 TFUE Es más, como acabamos de poner de manifiesto, igualmente se hace realidad en el ámbito del control de las concentraciones de empresas. Y es que, ciertamente, según se infiere de la normativa reguladora de esta materia y de la aplicación práctica que de ella vienen realizando las autoridades antitrust, la preocupación por la lesión en la competencia derivada de estas operaciones estructurales, aun siendo lógicamente muy importante, pasa a un segundo plano cuando las empresas en ellas implicadas logran acreditar que a través de la operación se consiguen determinadas eficiencias. A la vista de lo anterior, cabe concluir que el Reglamento 139/2004 no es, en rigor, una norma de control de las operaciones de concentración de empresas restrictivas de la competencia, sino una norma de control de estas operaciones en todas aquellas hipótesis en que no compensen las restricciones concurrenciales de ellas derivadas con eficiencias beneficiosas para los consumidores y usuarios. Lo que, en el fondo, debe llevar a sostener ¿en la línea ya defendida por los Profesores Font Galán y Miranda Serrano¿ que en el Derecho comunitario antitrust, en general, y en el ámbito aquí analizado del control de las concentraciones económicas, en particular, el valor de la eficiencia (que, a nuestro juicio, habría de comprender tanto la económica como la social) está por encima incluso del valor de la competencia. 4. Bibliografía ALFARO AGUILA-REAL, J., «La prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia. 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